ESUG-Evaluation – Was nun?

Prof. Dr. Florian Jacoby

Im Dezember 2011 hat der Deutsche Bundestag nicht nur die Insolvenzordnung durch das Gesetz zur erleichterten Sanierung von Unternehmen (kurz: ESUG) grundlegend geändert, sondern auch der Regierung aufgegeben, das Änderungsgesetz nach fünf Jahren zu evaluieren. Im Jahre 2017 hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz diese Evaluation an eine Forschergruppe, bestehend aus den Juraprofessoren Florian Jacoby, Stephan Madaus und Christoph Thole, dem Politikprofessor Detlef Sack sowie dem Insolvenzstatistiker Heinz Schmidt, vergeben. Die Evaluatoren haben Daten zu 1.609 Eigenverwaltungsverfahren untersucht, eine strukturierte Online-Befragung zum ESUG durchgeführt, die 825 verwertbare Fragebögen erbracht hat, Rechtsprechung und Literatur unter Einbeziehung weiterer ESUG-Studien sowie rechtspolitischer Stellungnahmen analysiert und 15 ausgewählte Insolvenzverfahren anhand deren Insolvenzakten studiert.

Die im Oktober 2018 veröffentlichte Studie bewertet das ESUG als im Grundsatz geglückt. Das ESUG war ein großer Schritt in die richtige Richtung – in diese ist nun weiterzusteuern, zudem sind erkannte Schwächen abzustellen. Insoweit ergeben sich freilich auf den vier untersuchten Feldern Eigenverwaltung, Insolvenzplan, Verwalterauswahl und Gläubigerorganisation sowie Gerichtsorganisation in unterschiedlichem Umfang Handlungsbedarf:

Die Ausgestaltung des Eigenverwaltungsverfahrens ist in mehrfacher Hinsicht reformbedürftig. Erstens ist eine Neuregelung des Zugangs zur Eigenverwaltung geboten. Das bisherige Konzept hat sich nicht bewährt, allein über den Begriff der Nachteile für die Gläubiger nach § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO ungeeignete Verfahren auszuscheiden. Dieses Merkmal ist zu unscharf. Stattdessen empfiehlt es sich durch klare Anordnungsvoraussetzungen (z. B. Vorlage eines Liquiditätsplans, Ausschluss einer Insolvenzverschleppung, ordnungsgemäße Buchhaltung) die Verfahren zu charakterisieren, die eigenverwaltungsgeeignet sind. Im Interesse der Planbarkeit sind gerichtliche Spielräume zu reduzieren, Zugangstatbestände und Beweismaß klar zu regeln.

Auf Grundlage dieser einheitlichen Zugangsvoraussetzungen sind zweitens die Eigenverwaltungseröffnungsverfahren nach § 270a/§ 270b InsO zu verschmelzen. Das sog. Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO hat die damit verbundenen Erwartungen nicht erfüllt. Insbesondere lässt sich eine frühere Antragstellung nicht feststellen. Abgrenzungsbedarf wird es ohnehin zu dem „vorinsolvenzlichen“ Verfahren geben, das in Umsetzung der Richtlinie zum präventiven Restrukturierungsrahmen zu schaffen sein wird.

Drittens ist die Rechtsfigur des Sachwalters weiterzuentwickeln. So sollte zur Sicherung seiner Unabhängigkeit (trotz der Einbußen für die Planbarkeit) insbesondere geprüft werden, ob der Gläubigereinfluss nach § 56a InsO nur (!) in der Eigenverwaltung durch Streichung des Verweises in § 274 InsO zurückgedrängt werden sollte, um Verflechtungen mit den häufig das Verfahren steuernden Schuldnern und ihren Beratern einzudämmen.

Die Reform des Planverfahrens durch das ESUG ist dessen Prunkstück. Insbesondere die neu geschaffenen Eingriffsbefugnisse in Anteilsrechte sind sehr zu begrüßen. Die – überaus kontroversen – Auseinandersetzungen in diesem Themenkreis betreffen nicht das Ob eines Eingriffs, sondern die Bestimmung der angemessenen Reichweite solcher Eingriffe und folgerichtig deren Legitimation. Auch im Übrigen lässt sich allenfalls erwägen, das Planverfahren im Hinblick auf Details fortzuentwickeln (materielle Nachzügler-Ausschlussklauseln, Vergütungsvereinbarungen im Plan, Maßstäbe der Vergleichsrechnung, Rechtsbehelfe gegen Planbestätigung und deren Folgen).

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Stärkung des Gläubigereinflusses auf die Insolvenzverwalterauswahl durch § 56a InsO zu einer Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Insolvenzverwalter geführt hat. Weiterhin kommt freilich den Insolvenzgerichten immense Bedeutung zu, die Verfahren professionell zu begleiten. Sie haben nicht nur die Aufgabe, die Unabhängigkeit des Verwalters zu kontrollieren, sondern sie treffen auch die Entscheidung über die Besetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses. Die mit dem ESUG eingeschlagene rechtspolitische Richtung ist konsequent weiterzuverfolgen, indem einem erstmals vorzusehenden vor-vorläufigen Gläubigerausschuss die Kompetenz eingeräumt wird, den Insolvenzverwalter auszuwählen. Es bedarf insoweit klarer Regelungen, die die Planbarkeit des Verfahrens sicherstellen. Insbesondere darf den Beteiligten ein Vorgespräch mit dem Insolvenzgericht vor Antragstellung nicht verweigert werden.

Aufseiten der Insolvenzgerichte sind zwecks professioneller Begleitung der Verfahren Erfahrung, Sachkunde und Kompetenz sicherzustellen. Die mit dem ESUG eingeführte Zuständigkeit der Richter für das Planverfahren ist beizubehalten, von weiteren Änderungen der funktionellen Zuständigkeit aber abzusehen. Deutlich voranzutreiben ist allerdings die Gerichtskonzentration. ESUG-Verfahren sind – im Unterschied zu den bisherigen Konzentrationsvorgaben in § 2 InsO für die Landesjustizverwaltungen verpflichtend – möglichst nach dem Vorbild des § 2 Abs. 3 InsO bei einem Gericht je Bezirk eines Oberlandesgerichts, jedenfalls aber bei maximal einem Gericht je Landgerichtsbezirk zu konzentrieren, um dort spezifische Expertise aufzubauen.

So steht der Gesetzgeber vor großen Herausforderungen. Er hat Vorhaben umzusetzen, die sich die Regierungsparteien im Koalitionsvertrag z. B. mit der Schaffung eines Rahmens für Zulassung und Ausübung des Verwalterberufs sowie der Digitalisierung des Verfahrens selbst aufgegeben haben. Im ersten Halbjahr 2019 ist mit der Verabschiedung der Richtlinie für einen präventiven Restrukturierungsrahmen auf europäischer Ebene zu rechnen. Wie geschildert, hat aber auch die ESUG-Evaluation einen erheblichen Handlungsbedarf zutage gefördert. Bindeglied aller Vorhaben ist die im Koalitionsvertrag angedeutete Überlegung, die Insolvenzantragspflichten im Lichte der europäischen Vorgaben zum Restrukturierungs- und Insolvenzrecht zu reformieren. Überlegt wird hier, an die Überschuldung nicht mehr nach § 15a InsO eine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht zu knüpfen. Das würde den Anwendungsbereich für präventive Restrukturierungen zwar erweitern, gleichzeitig droht aber das mit dem ESUG verfolgte Ziel frühzeitiger Antragstellungen aus dem Blick zu geraten.